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民法学学习笔记(个人向) Part.5

news 2025/8/17 16:16:36

民法学学习笔记(个人向) Part.5

10. 合同通则🌸

10.2 合同的订立

10.2.6 缔约过失

定义

是指在订立合同过程中，当事人一方因违反其根据诚实信用原则产生的先合同义务，而只是另一方信赖利益损失时应承担的损害赔偿责任。

其法理基础是诚实信用原则。根据法学通说的说法，缔约过失责任是一种独立的民事责任；
其构成要件是：
1. 一方违背依诚实信用原则应负的先合同义务；
2. 他方受有信赖利益的损失；
3. 一方违反合同义务与他方所受损失之间存在因果关系；
4. 违反先合同义务的一方具有过失；
缔约过失的常见类型：
1. 假借订立合同，进行恶意磋商（这个恶意很值得商榷，核心是诚不诚信）；
2. 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
3. 泄露或者不正当使用在订立合同过程中知悉的对方商业秘密；
4. 其他违背诚实信用原则的行为等；
赔偿信赖利益损失包括：
1. 缔约费用；
2. 准备履约的费用；
3. 丧失与第三方订立合同所造成的损失；

10.3 合同的效力

10.3.1 合同有效

在这里插入图片描述

除此以外，还可能有其他原因造成合同失效，这个之后详述；
根据合同有效的构成要件，我们可以引出另一类合同情况——【效力瑕疵】，即上述要件部分缺失的情况。效力瑕疵的事由包括：
1. 行为能力缺失；
2. 意思表示瑕疵；
3. 内容违法；
4. 缺乏相应的权限，如代理权和处分权；

10.3.2 合同无效

合同无效的情况分为两种，即：
1. 不发生当事人所追求的效果：
  1. 自始无效（合同签订的刚开始就是无效的）；
  2. 当然无效（不需要经过法院起诉，签订的合同不言而喻地无效）；
  3. 确定无效（需要经过确认后撤销，撤销后无效。常见于可撤销行为）；
  4. 绝对无效（无条件绝对是无效的）；
2. 发生法定的效果：
  1. 返还财产；
  2. 赔偿损失；
  3. 收归国家、集体或者返还第三人；
无效法律行为的出现情形：
1. 行为人无民事行为能力；
2. 意思表示不真实，或者说虚假行为；
3. 违反法律、行政法规的强制性规定（但并非绝对无效，依据规范目的具体判断）；
4. 违反公序良俗；
5. 恶意串通；

10.3.3 合同可撤销

相较于无效民事法律行为的确定无效、当然无效，可撤销的民事法律行为是相对无效、有条件的无效；
属于确认无效，当事人须申请并经由法院或仲裁机构确认为无效；
从本质来说，可撤销的法律行为是经撤销之后被确认为无效，属于溯及既往地无效；
可撤销的法律行为，只有享有撤销权的当事人（通常是因该行为而蒙受不利的一方）才可请求撤销，其他人不享有撤销权；

10.3.3.1 欺诈

根据《民法典总则编解释》叙述：故意告知虚假情况，或者负有告知义务的人故意隐瞒真实情况，致使当事人基于错误认知作出意思表示的，人民法院可以认定为【民法典第148条、第149条】规定的欺诈。事实上，还要区分明示欺诈和默示欺诈（沉默只有在存在告知义务时才构成欺诈）。除此以外还有第三方欺诈和相对人欺诈，其中第三方欺诈要求相对人知情，受欺诈方才可撤销；
根据民法典第148条规定：一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销；
根据民法典第149条规定：第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销；

10.3.3.2 胁迫

对于胁迫、强迫来说，肢体控制才是强迫，心理上控制才是胁迫。除此以外，根据《民法典总则编解释》第22条叙述：
合法手段的胁迫，依然构成民法学意义上的胁迫；但为了正当目的的胁迫，不构成胁迫（例如拿贪污受贿证据威胁贪官）；
对于胁迫或者强迫行为，是可撤销的。根据民法典第150条规定：一方或第三人以胁迫手段，迫使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。而且与第三方欺诈不同，第三方胁迫不要求相对人知情即可撤销；

10.3.3.3 重大误解🌸

根据民法典第147条规定：基于重大误解实施的民事法律行为的，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销；
重大误解的常见情形：
1. 对行为性质的误解（例如将买卖当成赠与）；
2. 对标的物的误解（把复制品当成原品）；
3. 对价金的误解（将1000元的包当成100元）；
4. 对当事人的误解（将贾某当成易某）；
与动机错误相比，民法上的误解仅限于对行为内容的误解，不包括对行为动机的误解（论迹不论心）；

10.3.3.4 显失公平🌸

根据民法典第151条规定：一方利用对方处于危困状态，缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的。受损害方有权要求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
其构成要件是：
1. 主观方面：利用对方的危困状态、缺乏判断能力（要有主观恶意）；
2. 客观方面：交易结果显失公平（客观失衡）；
3. 判断时点：行为成立时；

10.3.3.5 撤销权消灭🌸

根据民法典第152条规定：由下列情形之一的，撤销权消灭：
1. 当事人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内，重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权的；
2. 当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权的；
3. 当事人知道撤销事由后，明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权；
4. 当事人自民事行为发生之日起五年内没有行使撤销权的
民事法律行为存在严重瑕疵的，撤销之前有效，撤销之后自始无效；
【考点】：撤销权的行使期间
1. 主观期间：1年（欺诈、显失公平）、90日（重大误解）；
2. 客观期间：1年（自胁迫行为终止之日起）；
3. 最长期间：5年（自法律行为发生之日起）；
撤销权的行使方式：
1. 起诉；
2. 仲裁；

10.3.4 合同效力待定🌸

当在撤销权使用前，民事法律行为便进入效力未定的阶段，其常见情形是：
1. 主体瑕疵（限制行为能力人依法不能单独从事的合同行为）；
2. 狭义的无权代理（没拿到权限）；
3. 无权处分（也就是越俎代庖，需注意的是《民法典》第597条的：物权变动待定，合同依然有效）
效力处于不确定状态，如果被追认，则有效；反之则无效；
根据民法典第145条的规定：限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况先适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效；
同时，第145条还规定：相对人 可以催告 法定代理人自收到通知之日起30天内予以追认。法定代表人未作表示的，视为拒绝追认。民事法律行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出；
【注意】：催告权不是形成权，不会引起法律关系变化。
【注意】：特别关注：无权处分和合同效力
1. 根据民法典第594条规定：因出卖人未取得处分权致使标的物所有权无法转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任；
2. 法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其（法律、行政法规）规定；
3. 简而言之，无权处分不影响买卖合同的效力，合同违约情况依旧要承担违约责任（防止空手套白狼行为无法追责）。

10.3.5 合同效力的特殊规定

合同有效但是未生效是有可能的，例如需要审批的情况和约定延迟生效的合同；

对于需要经过审批的合同而言：

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常见的情况例如：购买央国企核心股份、外资收购国内特殊行业和行业龙头企业；
无权代理的追认：

10.4 合同的履行

10.4.1 合同履行的基本原则

根据《民法典第509条》）得出；

全部履行（契约精神）：依照约定履行全部条款；
- 例外情况是【提前履行】（《民法典第530条》）和【部分履行】（《民法典》第531条）；
- 除损害债权人的债权外，原则上发生履行的效力，但增加的履行费用由债务人承担；
诚信履行：附随义务
- 即体现诚信原则在合同法上的应用；
- 总共包含有：
  1. 先合同义务——缔约过失；
  2. 附随义务——诚信履行；
  3. 后合同义务——保密义务；
保护生态环境原则：
- 应当避免浪费资源、污染环境和破话环境；

10.4.2 合同履行的一般原则

依照当事人意思
- 补充协商？交易习惯？
法律推定：
1. 质量：
  - 通常合同中没有明文要求；
  - 但是实际操作中，要按照国家标准、行业标准；
  - 也要按照通常标准、符合合同目的的标准；
2. 价格：
  - 合同签订时履行地的价格；
3. 履行地点：
  - 分为以下几种情况：
    1. 不动产：在其所在地履行；
    2. 货币：买家上门送钱；
    3. 其他标的（动产）：去出卖人一方交付；
  很显然，上述规则有利于出卖人但不利于买受人。这是基于旧有交易习惯形成的。对于新形势下的交易来说，往往采取卖家主动送货上门的方式成交。这就是在基础法律条文之外的“有约定先遵循约定，没约定就遵循法定”。

履行期限：
- 期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人可以要求履行，但应当给对方必要的准备时间；
履行方式：
- 履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行；
履行费用：
- 履行费用的负担不明确的，由履行义务的一方承担(执行履行的一方)；

10.4.3 合同履行的特别规则

选择之债的履行：
- 【选择权】就是确定合同细节时的内容是由谁提出的；
- 下属条款的设定是出于保护债务人的原则；
按份之债的履行：
连带之债的履行：
- 其核心规则包括：外部连带、内部按份（可追偿）；
- 总结
  1. 个别债务人清偿（抵销、提存），债权在清偿额度内消灭；
  2. 个别债务人发生免除、混同（甲免除乙的债务、乙自己赦免自己的债务）后，债权在债务人应当承担的份额内消灭；
  3. 个别债务人，可以向其他债务人追偿（多支付的）；追偿未实现的，可以二次追偿，要求其他连带债务人分担；
涉他合同的履行：
1. 向第三人（其他对象或者子公司）履行，即第三人代为受领（民法典第522条第1款），有以下规则：
  1. 第三人不是债权人，不能向债务人请求（提要求）；
  2. 第三人不是债务人，不需要支付价款；
  - 即：合同的相对性；
2. 要求第三人履行：
  - 此时，第三方若非债务人，则违约责任由原债务人承担；
3. 为第三人利益而设立的合同（根据《民法典》第522条第1款）：
4. 第三人主动代为履行——在担保中比较常见
  - 关于上述法条众所提到的【合法利益】，最高人民法院给出了诸如相应的司法解释：

10.4.4 双务合同履行中的抗辩权

对于双务合同来说，合同双方同为彼此的债务人和债权人。根据现实生活中常见的利害关系，债务人在面对债权人时处于相对优势地位（欠钱的才是大爷，因为债权是很容易损失的），故双务合同先履行的一方将处于较为不利的地位（得看对方有没有爽约）。如果爽约，则已履行的一方自动成为另一方的债权人。此时为了保护较为弱势的一方，保持交易的力量平衡，就引入了抗辩不履行合同的权利，即本命题中的内容。

10.4.4.1 同时履行抗辩权

构成要件：
1. 双方债务无先后履行顺序（最多的情况，要求同时履行，除非有约定）；
2. 双方债务均届至（理论上没有约定的情况下应该同时履行）；
3. 对方履行不符合约定或者不履行；
4. 对方的给付是可能履行的；

10.4.4.2 先履行抗辩权

构成要件：
1. 债务有先后履行顺序；
2. 先给付一方未履行或者履行不符合规定；
3. 后履行的一方期限届至；
这里要注意的是：如果是物的交付，要考虑物是不是可分物。是的话抗辩权会存在限制！例如我向它订购10辆车但是给了5辆车的钱。现在到约定时间它如果依照合同吞了我5辆车的钱形式抗辩权不交付车是不合理的。反而具有交付5辆车的履行义务。

10.4.2.3 不安抗辩权

构成要件:
1. 先给付的一方债务届至；
2. 后给付的一方有不能为对待给付的危险（要切实的证据），包括：
  1. 经营状况严重恶化；
  2. 转移财产、抽逃资金以逃避债务；
  3. 丧失商业信誉；
  4. 有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形；
不安抗辩权的行使内容：
1. 有确切证据情况下方可行使；
2. 应中止履行，及时通知；
3. 若对方恢复履行能力或者提供适当担保的，应当继续履行；
4. 对方未能及时恢复履行能力，亦未提供担保的，视作以自己的行为表明不履行主要债务，可以解除合同；

10.5 合同的保全

合同的保全，是属于最广义的合同的担保，目的在于保全债务人的责任财产；
合同的保全包含两种权利，即：
1. 代位权；
2. 撤销权；

10.5.1 代位权

简单来说，就是“债务人懒着不去要钱，你替他出面把钱要回来抵债。”
代位权的一般成立条件

根据《民法典》第535条；
1. 两个债权均合法；
2. 两个债权均到期；
3. 债务人怠于行使自己对次债务人的到期债权：
  
  什么是“怠于”？
  不以“诉讼方式”或者“仲裁方式”想起债务人住战旗到期债权，构成“怠于”。
4. 有损债权：
  
  到期不履行，不起诉，又不仲裁，构成“有损债权”。
代位权的行使：
1. 起诉方式行使；
2. 代位权诉讼主张的范围：就低不就高，只能主张较低的部分；
3. 对次债务人的债权不属于专属性债权；
代位权的法律后果：
1. 次债务人履行的受领：
  1. 次债务人向债权人履行清偿义务；
  2. 履行对应义务后，债权人同债务人、债务人同次债务人之间的对应债权债务关系即予消灭，剩余债权债务关系继续存在；
2. 抗辩权延续，包含多种抗辩权：
  - 该内容有关于对次债务人的保护，其不能因为该行为造成额外的损害；
  - 其包含的抗辩权有多种，包含：
    1. 【次债务人对债务人的抗辩权】可以向债权人主张(抗辩权2)；
    2. 债务人对债权人的抗辩权（抗辩权1）；
    3. 次债务人可以使用【债务人对债权人的抗辩权】（抗辩权1）；
    4. 除了上述之外，还有次债务人单独向债权人提出的抗辩权（例如身份不符，已经约定等，抗辩权3）；
  - 简单来说就是：
两种代位权：
1. 实行行为的代位（常说的代位权）；
2. 保全行为的代位（特殊的代位权）：
  - 常见于为了保护债权人的利益，防止债权因为债务人同次债务人的债权发生意外而造成损失（通常包括要达到诉讼时效造成无法执行，或者要申报破产债权清偿）；
  - 在与债务人的期限尚未届至时，债权人可以：
    1. 代替债务人主张同次债务人之间的债权；
    2. 代替债务人申报破产债权；
    3. 代替债务人主张同次债务人之间的债权以中断诉讼时效；

10.5.2 撤销权

根据民法典第538条、第539条；
1. 本项不同于此前提到的由于效力瑕疵造成的合同不生效可撤销，是合同双方的权利；
2. 此处的撤销权是针对债务人和第三人之间的有效的不正当合同，债权人行使该权利（因为损害了债权人的利益）
撤销权的成立条件是：
1. 债务人实施导致其责任财产减少的行为，包含：
  1. 无偿行为：
    - 无偿转让财产/赠与；
    - 放弃到期债权（包括放弃债的担保（与价值直接相关,相当于这个承诺裸奔了）、恶意延长履行期）；
  2. 有偿行为：
    - 以不合理低价（低于70%）转让财产；
    - 以不合理高价（高于130%）买入财产;
    - 为他人的债务提供担保；
    - 相对人(第三人)知道或者应当知道相关行为会损害债权人的债权，即以“恶意”为基础；
2. 会造成债权损失；
撤销权的行使：
1. 起诉方式行使，以债务人为被告，法院可以追加相对人为第三人；
2. 根据《民法典》第541条规定，撤销权之诉的提起时间：
  1. 主观起算：知道或者应当知道撤销事由起一年内；
  2. 客观起算：行为发生之日起5年内；
3. 撤销的范围以“债权人的债权”为限；
4. 根据《民法典》第542条规定：撤销的后果是（债务人和相对人之间的）合同自始无效；

10.6 合同的担保

担保分为：
1. 一般担保：没有独立意义；
2. 特别担保：
  1. 物保：抵押权、质权、留置权；
  2. 人保：保证；
  3. 特殊类：定金合同；
担保的特点：具有从属性、补充性、相对稳定性、明确目的性；

10.6.1 保证

定义

是指为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务，或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。

其特征是：
1. 由第三人提供的担保，具有单务、对债权人无偿的特点；
2. 保证属于人保，包含本人物品的保证是物保；
3. 保证具有从属性，是从合同，享有从权利；
4. 保证具有相对独立性，涉及保证合同的成立和生效条件；
保证的设定：
1. 保证合同的主体： $债权人&保证人债权人\&保证人$ ；
2. 那些组织不能充当保证人：
  1. 国家机关，除非经国务院批准，为使用外国政府组织贷款而转贷（根据《民法典》第683条第1款规定）：
  2. 以公益为目的的非营利法人非法人组织，例如等级为营利法人的医院、学校（担保制度解释6-2）；
  3. 法人的分支机构，经过授权，可以作为担保人；
  4. 法人的职能部门不能作为保证主体；
保证的责任：
1. 全额保证 & 限额保证：
  - 在没有约定的情况下，保证都是全额担保；
  - 在约定的情况下，保证人可以只针对一定数额进行保证；
2. 一般保证 & 连带责任保证：
  - 保证具有补充性，流程一般进行不到违约；
  - 上述两者的区分标准就是是否不分先后顺序，承担连带责任。一般在债务人违约时，是先清偿债务人的财产，等到清无可请后，再去找保证人追偿。但是连带责任保证中，保证人有和债务人一样的优先级，所以债权人可以同时要求债务人和保证人承担责任；所以显然，债权人更希望保证人承担连带责任，保证人更希望提供一般保证，双方在此存在博弈。

10.6.1.1 先诉抗辩权

根据《民法典》第687条第2款；
一般保证的保证人在主合同纠纷非经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任（还没清干净，不能着急找下一个人）。但是有下列情形之一的除外：
1. 债务人下落不明，且无财产可供执行（提款跑路）；
2. 人民法院已经受理债务人破产案件（对方破产了就要轮到他了）；
3. 债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务，或者丧失履行债务能力；
4. 保证人向利害关系人书面表示放弃本款规定的权利；

10.6.1.2 保证期间

根据《民法典》第692条规定，保证期间是固定期间，不会发生中止、中断、延长；
在保证期间，保证权得以存续。很显然，它是一个除斥期间；保证期间内债权人不行使保证权，权利消灭；
根据《民法典》第693条规定，行使保证权有两种形式：
1. 对于一般保证来说，债权人可以对债务人提起诉讼或者申请仲裁，等同于对保证人主张了保证的权利，保证债务发生;
  
  当清偿完债务人的财产后，可以要求保证人承担保证责任。如果直接要求保证人承担保证责任，保证人享有先诉抗辩权，可以拒绝承担保证责任；
2. 对于连带责任保证来说，可以直接要求保证人承担保证责任；
对于保证权来说，它是请求权，当然具有诉讼时效。根据《民法典》第694条规定，保证债务的诉讼时效分为两种情况：
1. 对于一般保证来说，诉讼时效从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起；
2. 对于连带责任保证来说，诉讼时效从债权人请求保证人承担保证责任之日起；
上述主要是形容触发的事由。
保证期间的确定：
1. 一般从主债务履行期限届满开始计算；
2. 对于区间长度来说：
  - 没有约定或者约定不明的情况，法定6个月；
  - 有约定的情况下，按照约定；
- 由于保证协议的期间固定不可修改，不怀好意的保证人常常会拖延时间以逃避保证责任，即所谓“制造脱保”

10.6.1.3 债的变更、移转对于保证的影响

主债务让与：
- 根据《民法典》第696条规定，债权转让后，原保证担保的范围内（保证人）继续承担保证责任，另有约定的除外；
主债务承担（转承担）：
- 因为债务人的转变，债务承担能力也会随之变化，这对保证人产生风险，故应当取得保证人书面同意；
- 根据《民法典》第697条规定，保证人对未经其同意转让的债务不承担保证责任；
债额变更:
- 根据《民法典》第695条第1款，采取有利于保证人的原则；
- 分为以下两种情况：
  1. 数额减少的，就减少后的债务承担责任；
  2. 数额增加的，就原债务承担责任；
  3. 另有约定的除外；
债期变更：
- 根据《民法典》第695条第2款；
- 债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响；

10.6.1.4 保证的效力

保证人承担保证责任，保证的范围包括：
1. 主债权；
2. 利息；
3. 违约金；
4. 损害赔偿金；
5. 实现债权的费用；
6. ……
保证人享有债务人的抗辩权；
保证人可以向债务人追偿；

10.6.2 定金

定义

是指为担保合同的订立、成立或生效、履行，由当事人一方在【合同订立时】或者【订立后至履行前】给付对方的一定数额的金钱或者替代物。

定金的特征是：
1. 它属于约定担保方式。当事人可以约定定金的数额，但不得超过主合同标的额的20%；
2. 定金属于金钱担保，具有多重效力（接收的一方需要考虑违约金，给付的一方等同于对信用提供了担保）；
3. 定金合同是实践性合同，从实际交付定金之日起生效；
4. 它具有从属性（从合同），主合同不成立或者无效，定金也随之不成立或者无效；
一些值得注意的地方：
1. 定金合同是书面合同，必须明确约定“定金”二字，不写没法律效力；
2. 定金合同是实践性合同，给付了才算；
3. 定金的数额自合同设立时确定，多余或者少于约定数额，视作变更合同；
4. 对于定金的数额：
  - 不得超出合同标的额的20%，超出部分不具有定金的性质，视作预付款；
对于定金违约的情况，有以下的【定金罚则】：
1. 该罚则适用于根本性违约，即当事人一方延迟履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现（根据《民法典》第587条规定）；
2. 该罚则不能适用不可抗力、意外事件的情况；
3. 第三人过错，可以适用定金罚则；
4. 定金罚则与违约金不得并用，只能择一主张（根据》民法典》第588条，避免重复赔偿）；
5. 当合同不成立时，应当返还预先支付的订金；

10.7 合同的变更

包含两种：
1. 内容变更；
2. 主体变更：合同的转让
  1. 债权让与；
  2. 债务承担；
  3. 债权债务概括承受；

10.7.1 债权让与

即你拥有某种权利，你可以将其转让给他人行使，如果这种权利是基于某项合同设立的，则该权利可认为是债权，这项转让构成债权让与。这是近期的热门领域；
常见的情形例如转让电影票、出让债券；
其实说到底最核心的就一句话：
- 债权让与不需要经过债务人的同意，债务人的利益不受任何的不利影响；
债权让与的构成要件：
1. 根据《民法典》第545条，债权可以让与；
2. 【让与人】和【第三人】需要达成债权让与合意；
3. 需要通知债务人，根据《民法典》第546条，这是“债权转让对债务人发生效力”的条件。通知到位了，该转让就发生效力，不然则不对债务人产生【对抗效力】
  
  例如甲欠乙500万，后乙将债权转让给丙，此间未通知甲。则到期后甲还按原来合同将500万还给乙。丙得知后要求甲偿还债务，甲以已经偿还的借口拒绝。丙向法院提出诉讼。法院依照该条认为债权已经消灭了，驳回了丙的起诉。
  - 类似于动产抵押的情况，都是协议转让，通知对抗的方法。自转让协议设立之日起转让成立，通知只是一个对抗要件，没有就诉讼不成功而已；
债权不得转让的情况：
债权让与的法律效果：
- 在【让与人】和【受让人】之间（根据《民法典》第547条规定）：
  1. 债权人脱离债的关系；
  2. 从权利：
  3. 原则上，随主债权转让，如利息、违约金之类的；
  4. 但专属于债权人自身的从权利，不随主债权转让；
  5. 从权利转移不以办理登记或者交付为要件；
- 在【受让人】和【债务人】之间（根据《民法典》第548、549条规定）：
  1. 抗辩权延续；
  2. 抵消权延续（是指与该债务有关的对向债务）；
  注意：债权让与不得损害债务人的利益。

10.7.2 债务承担

债务承担简单来说就是：帮助还债；
免责的债务承担：
- 是指：债务人经过债权人同意，将其债务部分或者全部转移给第三人负担；
- 它的方式有：
  1. 第三人与债权人达成协议，由第三人承担债务人的债务；
  2. 债务人与第三人达成协议，由第三人承担债务人的债务（民法典第551条）；
债务承担的效果：
1. 原债务人脱离债的关系，不再对所转移的债务承担责任（免责）；
2. 第三人则成为新的债务人，对承受的债务全责；
3. 从债务，除专属于原债务人自身的以外，随主债务转移；
4. 原债务人对债权人享有的抗辩权，新债务人亦可以用来对抗债权人；
5. 原债务人对债权人享有的抵销权，新债务人不得主张；
债权债务的概括承受：
1. 根据《民法典》第555条，需要当事人约定；
2. 法律规定的直接情况——企业合并、继承；
  
  法人分立的债务承受方式
  分离之后的各个法人，享有连带债权，承担连带债务；
- 其效力是：
  1. 从权利、从债务随之转移，但是专属于债权人、债务人的权利、债务不得转移；
  2. 抗辩权延续；
  3. 抵消权延续；

10.8 合同的终止

合同的权利义务终止，即债的消灭；
其包括：
1. 绝对消灭事由：清偿、抵销、提存、免除、混同（继承免除自己的债务）；
2. 相对消灭事由：解除合同
  
  合同解除后，债权债务关系并未消灭，而是由合同履行之债转化为合同清算之债；

10.8.1 债的消灭

10.8.1.1 清偿

第三人代为清偿的，可以要求返还，除非是赠与。
常见的例子
- 请人吃饭时忘记带钱，结果客人代还了。这时候客人的行为属于是对该吃饭的“合同”代为清偿。如果此时客人明确表示不用还了，就属于赠与.
待物清偿：以物抵债（实践合同）
1. 以物抵债协议，与原债务处于并存关系；
2. 履行以物抵债协议，原债务消灭；
3. 不履行以物抵债协议，债权人可以选择请求履行原债务或者以物抵债协议；
清偿抵充：
- 以下为主债务部分：
  1. 有约定按照约定；
  2. 无约定，由债务人指定；
  3. 无约定，由债务人指定；
  4. 债务人未指定的，按照以下顺序抵充：
    1. 已到期的；
    2. 无担保的；
    3. 负担重的；
    4. 先到期的；
    5. 按照债务比例；
- 以下为其他部分费用：
  - !!! tip 民法典第561条
    - 债务人在履行主债务外还应当支付利息和实现债权的有关费用；
    - 给付不足以清偿全部债务的，应当按照以下顺序履行：
    1. 实现债权的有关费用；
    2. 利息；
    3. 主债务；

10.8.1.2 抵销

分为两种，【法定抵销】和【约定抵销】；

法定抵销：
- 要求：
  1. 债的种类、品质相同，但对于数额相等没有严格要求；
  2. 两个债权都到期；
  3. 法律或当事人无抵消禁止的规定；
  4. 抵销权由单方行使，但对方可以提出异议；
约定抵销：
- 满足条件：互负债务，合意达成，抵销发生；

10.8.1.3 提存

常见于债务人无法接收还款的情形，制定对应机构暂存待取。
根据《民法典》第570条第1款，提存条件有：
1. 债权人无正当理由拒绝受领；
2. 债权人下落不明；
3. 债权人死亡未确定继承人；
4. 债权人丧失行为能力未确定监护人；
5. 法律规定的其他情形；
根据《民法典》第573、574条规定，提存的效力包括：
1. 债权人同债务人之间：债权债务关系消灭；
2. 债务人同提存部门之间：提存部门有妥善保管提存物的义务；
3. 债权人同提存部门之间：提存物的所有权、领取权、风险、孳息、提存费用均归属债权人：
  领取权的排斥期间：
  - 债权人自提存之日起5年内不行使，领取权消灭。扣除提取费用后，提取物归国家所有；
  - 债权人未履行对债务人的到期债务，或者债权人书面弃权的，债务人负担提存费用后有权取回提存物。
    简单来说：
在我国，提存部门包括：
1. 公证处：唯一的法定提存机关，根据《公证法》第12条河《提存公正规则》；
2. 特定情况下，法院可以指定一些机构协助完成提存事务：银行、信托公司、仓库营业人；
提存必须通过具备法定资质的单位进行，不然不产生债务消灭的法律效力。

10.8.1.4 免除

其特征是：
1. 是单方意思表示的行为；
2. 有特定相对人；
3. 债务人可以拒绝；

10.8.1.5 混同

是指自然人或者法人通过继承债权人的债权，成为自己债务的债权人，完成债权的自我抵销的情况；
主要发生在自然人继承、法人合并之中；

10.8.1.6 解除

- 关于“不可抗力”的认定：
  - 是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况；
  - 包含：自然灾害，或者异常社会现象（战争、暴乱、罢工）；
- 关于“情势变更”的认定：
  1. 性质：客观情况/形势；
  2. 程度：超过商业风险，未达到不可抗力（可以克服，但是很难克服）；
  3. 效果：请求法院变更或者解除合同；
  4. 处理：法院根据公平原则决定；
- 情势变更在生活中常见于“预算变动”，例如通货膨胀造成工程成本提高，原有预算不足以支付工程成本。针对情势变更，有以下法律：
简单来说，法定的合同解除权包括：
1. 不可抗力；
2. 预期违约；
3. 延迟履行；
4. 根本违约（合同目的根本无法实现）；
5. 继续性合同的解除（应当及时通知）；
法定的【特殊规定解除权】包括：
- 双方都具有的：
  1. 委托合同的任意解除权；
  2. 不定期继续性合同的任意解除权，包括：
    1. 不定期租赁合同；
    2. 不定期物业合同；
    3. 不定期仓储合同；
    4. ……
- 单方具有的：
  1. 在承揽（订做、加工）当中，如果承揽物未完成，定作人（甲方/委托人）具有的任意解除权，并赔偿信赖利益损失；
  2. 在货物托运的情况中，托运人具有单方面的任意解除权，并赔偿信赖利益损失；
  3. 对于保管合同来说：
    1. 寄存人享有任意解除权，可以随时解除；
    2. 如果没有约定保管期间，保管人也享有任意解除权；
    3. 如果是有约定期限，保管人不能在期限内任意解除；
解除权的行使等同于形成权的行使，其特征为：
1. 行使方法：
  
  根据《民法典》第565条规定，
  - 可以单方通知或者直接起诉/仲裁，此时对方有异议的也可以起诉或仲裁；
2. 行使期限：
  
  包含法定或者约定两种，有约定随约定，没约定随法定；
  - 根据《民法典》第564条的规定，法定期限是：
    1. 解除权人知情后的一年内；
    2. 经催告后的合理期限内；
合同解除的效力：

根据《民法典》第566条规定；
1. 【具有溯及力】根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施；
2. 【损害赔偿】合同因违约而解除的，可以追究违约责任（德国法、美国法，2013年买卖合同司法解释和2020年民法典）。

10.8.2 违约责任

分为【归责原则】和【免责事由】两部分；

10.8.2.1 归责原则

无过错原则：
- 不管你有错没错，只要你违约了，就要承担相对的违约责任；
责任构成：
- 根据性质可分为：
  1. 【损害赔偿责任】：包含违约行为、损害后果和因果关系三个要件；
  2. 【违约金、定金责任】：包含违约行为、特约条款（定金、违约金）两个要件；
  3. 【强制违约责任】：只要有违约行为即可；
违约的具体形态：
- 实际违约 & 预期违约：
  1. 实际违约：不履行、延迟履行或者不适当履行：
    
    不适当履行包含：
    瑕疵给付、加害给付（危害到债权人的其他人身和财产安全，常见于假冒伪劣产品）；
  2. 预期违约：明示或者默示违约；

10.8.3 免责事由

不可抗力：
- 作为一般的免责事由，要求不能预见，不能避免，不能克服；
正当防卫、紧急避险：
- 但不得超出必要限度。造成不必要损害的，应当承当适当责任；
免责条款：
- 作为约定的免责事由；
- 在两种情况下不得约定免责：
  1. 涉及人身伤亡；
  2. 故意或者因重大过失造成财产损害；
- 以下情况，免责条款将无效：
  1. 违反法律、行政法规的规定；
  2. 违反公序良俗；
第三方过错：
- 损害完全由第三方造成，其承担侵权责任；
非违约方过错：
- 过失相抵，减轻责任；
紧急急救行为：
- 根据《民法典》第184条规定，因自愿实施紧急急救行为而造成受助人损害的，救助人不承担民事责任；
自甘风险：
- 构成要件：参加具有一定风险的文体活动 + 自愿；
- 根据《民法典》侵权责任编第1176条规定，自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。
受害者同意：
- 要求：
  1. 基于真实的意思表示；
  2. 不违反公序良俗；

10.8.4 违约责任形式

可以分为：
1. 强制履行：
  - 金钱债务可以直接采取，其他需要拍卖或者出卖；
  - 有三种情况不适用强制履行：
    1. 法律上或者事实上不能履行；
    2. 债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；
    3. 债权人在合理期限内未要求履行；
  - 上述不适用强制履行，致使不能实现合同目的的情况，违约方可以请求解除合同，但不影响债务责任的承担（根据民法典第580条第2款）。目的是解决合同僵局的问题，实现违约人的解绑。
2. 补救措施：修理、更换、重作、退货、减价等；
3. 损害赔偿：完全赔偿
  
  根据可预见原则，违约方仅对其在合同订立时能够合理预见到的损失负责，超出部分不予赔偿。
4. 违约金或者定金；
损害赔偿的范围：
1. 惩罚性赔偿：涉及欺骗消费者等情况；
2. 补偿性赔偿：
  1. 补偿实际损失（现实损失）例如：退一赔三；
  2. 补偿可得利益损失（未来损失）；
违约金的约定性和补偿性：
“三金”（损害赔偿、定金、违约金）之间的关系：
1. 定金罚则与违约金不得并用（根据《民法典》第588条规定）：
  
  事实上存在同时具有定金和违约金的情况。此时根据《民法典》第588条规定，可以遵循定金罚则或违约金条款。由于定金罚则要求仅仅是双倍返还，为取得更高额的赔偿，可以放弃定金罚则主张违约金赔偿。此时，在实际损失大于或者远大于定金的情况，此方案较为优势。当事人可以向法院或或者仲裁机构主张补齐损失，赔付金额为定金 + 等损失的违约金（民法典第585条）。
2. 违约金与损害赔偿不得并用：
  
  只要有违约金，就要适用违约金。如果违约金数额设定的小于实际损失，则可以调整违约金金额至数额相等，但不得同时并用违约金和损害赔偿。
3. 定金罚则与损害赔偿可以并用，但不得超过实际损失：
  
  但是实际法律实践中，定金罚则仅能和一部分损害赔偿并用。

10.8.5 违约责任与侵权责任的竞合

侵权责任和违约责任在主张时是择一行使的；

侵权与违约的区别：

	侵权责任	违约责任
归责原则	一般以【过错】论处，兼具【过错推定】和【无过错责任】（`民法典第1165、1166条`）	一般以严格责任（无过错责任）为主，只要不履行或者不完全履行即需负责，除非能证明存在【法定免责事由】（`民法典第577-590条`）
责任形式	停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响等（`民法典第179条`）	继续履行、采取补救措施、支付违约金、赔偿损失、解除合同等（`民法典第577、585条`）
赔偿范围	以 “实际损失”＋“可得利益”＋精神损害赔偿为原则	赔偿额不得超过违约方“订立合同时预见或应预见”的损失（不超损失原则和可预见规则（`民法典第584条`）），且原则上不含精神损害
免责条件	不可抗力、受害者故意、第三人过错、正当防卫、紧急避险、特殊无过错责任中的法定免责事由（`民法典第1178-1183条`）	不可抗力导致全部不能履行（`部分要背责`）、合同约定免责条款、债权人原则、法律特别规定（`民法典第590条`）
诉讼管辖	由被告住所地或侵权行为地（包括实施地、结果发生地）法院管辖（`民事诉讼法第28条`）	被告住所地或合同履行地法院管辖；合同中有协议管辖条款的，从其约定（`民诉第23条、第34条`）