【软考向】Chapter 11 标准化和软件知识产权基础知识

知识产权基础知识

我国《民法通则》规定，知识产权是指 民事权利主体（公民、法人）基于创造性的智力成果。

根据有关国际公约规定(世界知识产权组织公约第二条)，知识产权的保护对象包括下列各项有关权利。

• 文学、艺术和科学作品。
• 表演艺术家的表演以及唱片和广播节目。
• 人类一切活动领域的发明。
• 科学发现。
• 工业品外观设计。
• 商标、服务标记以及商业名称和标志。
• 制止不正当竞争。
• 在工业、科学、文学艺术领域内由于智力创造活动而产生的一切其他权利。

知识产权 —— 工业产权（专利、商标、商业秘密） + 著作权（人身权（发表权、修改权）、财产权（作品使用权、获得报酬权））

知识产权可分为 工业产权 和 著作权 两类。

• 根据保护工业产权巴黎公约第一条的规定，工业产权 包括 专利、实用新型、工业品外观设计、商标、服务标记、厂商名称、产地标记或原产地名称、制止不正当竞争 等项内容。此外，商业秘密、微生物技术和遗传基因技术 等也属于工业产权保护的对象。近年来，在一些国家可以通过申请专利对 计算机软件 进行专利保护。
• 著作权（也称为版权）是指作者对其创作的作品享有的人身权和财产权。人身权 包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权等；财产权 包括 作品的使用权和获得报酬权，即以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式 使用作品的权利，以及 许可他人以上述方式使用作品并由此获得报酬的权利。

计算机软件著作权的归属 —— 谁开发谁享有

《计算机软件保护条例》第九条明确规定“软件著作权属于软件开发者”，即 以软件开发的事实来确定著作权的归属，谁完成了计算机软件的开发工作，软件的著作权就归谁享有。

职务开发软件著作权的归属 —— 本职工作归单位，非本职工作+和工作内容无关+不使用单位物资 归个人，其他情况协商

• 当公民作为某单位的雇员时，如其开发的软件属于执行本职工作的结果，该软件著作权应当归单位享有。
• 若开发的软件不是执行本职工作的结果，其著作权就不属单位享有。
• 如果该雇员主要使用了单位的设备，按照《计算机软件保护条例》第十三条第三款的规定，不能属于该雇员个人享有。

非职务软件著作权 的三个条件：第一，所开发的软件作品不是执行其本职工作（不是单位分配的工作）的结果。第二，开发的软件作品 与开发者在单位中从事的工作内容无直接联系。第三，开发的软件作品 未使用单位的物质技术条件。开发创作软件作品所使用的物质技术条件，即开发软件作品所必须的设备、数据、资金和其他软件开发环境,不属于雇员所在的单位
所有。

雇员进行本职工作以外的软件开发创作，必须同时符合上述 3 个条件，才能算是非职务软件作品，雇员个人才享有软件著作权。常有软件开发符合前两个条件，但使用了单位的技术情报资料、计算机设备等物质技术条件的情况。处理此种情况较好的方法是对该软件著作权的归属应当 由单位和雇员双方协商确定。

合作开发软件著作权的归属 —— 先按合同约定，没有合同对各自开发的部分单独享有

《计算机软件保护条例》第十条规定：“由两个以上的自然人、法人或者其他组织合作开发的软件，其著作权的归属由 合作开发者签订书面合同约定。

无书面合同或者合同未作明确约定，合作开发的软件可以分割使用的，开发者对各自开发的部分可以单独享有著作权；但是，行使著作权时，不得扩展到合作开发的软件整体的著作权。合作开发的软件不能分割使用的，其著作权由合作开发者共同享有，通过协商一致行使。

委托开发的软件著作权归属 —— 先按合同约定，没有合同属于受托人，即实际完成软件的开发者

《计算机软件保护条例》第十一条规定：“接受他人委托开发的软件，其著作权的归属由委托者与受委托者 签订书面合同约定；书面合同或者合同未作明确约定的，其著作权由受托人享有”，即属于实际完成软件的开发者。

接受任务开发的软件著作权归属 —— 先按合同规定，没有合同谁接受任务谁享有

《计算机软件保护条例》第十二条作出了明确的规定：“由国家机关下达任务开发的软件，著作权的归属与行使由项目任务书或者合同规定；项目任务书或者合同中未作明确规定，软件著作权由接受任务的法人或者其他组织享有。”

计算机软件著作权主体变更后软件著作权的归属 —— 可继承除署名权以外的其他权利、权利转让看合同、保护期满权利丧失

作为软件著作权人的公民的死亡，单位的变更，软件著作权的转让以及人民法院对软件著作权的归属作出裁判等。软件著作权主体的变更 必然引起软件著作权归属的变化。

• 公民继承的软件权利归属。《计算机软件保护条例》第十五条规定：“在软件著作权的保护期内，软件著作权的继承者可根据《中华人民共和国继承法》的有关规定，继承本条例第八条项规定的除署名权以外的其他权利。”按照该条的规定，软件著作权的合法继承人依法享有继承被继承人享有的软件著作权的使用权、使用许可权和获得报酬权等权利。继承权的取得、继承顺序等均按照继承法的规定进行。

• 单位变更后软件权利归属。《计算机软件保护条例》第十五条规定：“软件著作权属于法人或其他组织的，法人或其他组织变更、终止后，其著作权在本条例规定的 保护期内由承受其权利义务的法人或其他组织享有。”

• 权利转让后软件著作权归属。《计算机软件保护条例》第二十条规定：“转让软件著作权的，当事人应当订立书面合同。”

• 司法判决、裁定引起的软件著作权归属问题。一类是由人民法院对著作权归属纠纷中权利的最终归属作出 司法裁判，从而变更了计算机软件著作权原有归属；第二类是计算机软件的著作权人为民事法律关系中的债务人，人民法院 将其软件著作财产权判归债权人享有抵债。

• 保护期限届满权利丧失。如果软件著作权 已过保护期，该软件进入公有领域，便丧失了专有权，也就没有必要改变权利主体了。根据软件保护条例的规定，计算机软件著作权 主体变更必须在该软件著作权的保护期限内进行，转让活动的发生不改变该软件著作权的保护期。

计算机软件著作权侵权的鉴别

根据《计算机软件保护条例》第二十三条的规定，凡是行为人主观上具有故意或者过失对著作权法和计算机软件保护条例保护的计算机软件人身权和财产权实施侵害行为的，都构成计算机软件的侵权行为。

• 未经软件著作权人的同意而发表或者登记其软件作品。侵犯著作权人的发表权。
• 将他人开发的软件当作自己的作品发表或者登记。此种行为主要侵犯了软件著作权的开发者身份权和署名权。不管其发表该作品是否经过软件著作人的同意，都构成侵权。
• 未经合作者的同意将与他人合作开发的软件当作自己独立完成的作品发表或者登记。
• 在他人开发的软件上署名或者更改他人开发的软件上的署名。这种行为是指在他人开发的软件作品上添加自己的署名，或者替代软件开发者署名，以及将软件作品上开发者的署名进行更改的行为。这种行为侵犯了软件著作人的开发者身份权及署名权。
• 未经软件著作权人或者其合法受让者的许可，修改、翻译其软件作品。此种行为是侵犯了著作权人或其合法受让者的使用权中的修改权、翻译权。
• 未经软件著作权人或其合法受让者的许可，复制或部分复制其软件作品。此种行为侵犯了著作权人或其合法受让者的使用权中的复制权。计算机软件的复制权是计算机软件最重要的著作财产权，也是通常计算机软件侵权行为的对象。
• 未经软件著作权人及其合法受让者同意，向公众发行、出租其软件的复制品。此种行为侵犯了著作权人或其合法受让者的 发行权与出租权。
• 未经软件著作权人或其合法受让者同意，向任何第三方办理软件权利许可或转让事宜，这种行为侵犯了软件著作权人或其合法受让者的 使用许可权和转让权。
• 未经软件著作权人及其合法受让者同意，通过信息网络传播著作权人的软件。这种行为侵犯了软件著作权人或其合法受让者的信息网络传播权。

不构成计算机软件侵权的合理使用行为

我国《计算机软件保护条例》第八条第四项和第十六条规定，获得使用权或使用许可权(视合同条款)后，可以对软件进行复制而无须通知著作权人，也不构成侵权。对于合法持有软件复制品的单位、公民在不经著作权人同意的情况下，也享有复制与修改权。

• 软件作品是否合法取得。这是合理使用的基础。
• 使用目的是非商业营业性。如果使用的目的是为商业性营利，就不属合理使用的范围。
• 合理使用一般为少量的使用。
  我国《计算机软件保护条例》第十七条规定：“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件的方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。”

计算机软件的商业秘密权

侵犯商业秘密，是指行为人(负有约定的保密义务的合同当事人；实施侵权行为的第三人；侵犯本单位商业秘密的行为人)未经权利人(商业秘密的合法控制人)的许可，以非法手段(包括直接从权利人那里窃取商业秘密并加以公开或使用；通过第三人窃取权利人的商业秘密并加以公开或使用)获取计算机软件商业秘密并加以公开或使用 的行为。

专利权 —— 谁先申请谁享有

公民、法人或者其他组织依据法律规定或者合同约定享有的就发明创造向专利局提出专利申请的权利(专利申请权)。一项发明创造产生的专利申请权归谁所有，主要有由法律直接规定的情况和依合同约定的情况。专利申请权可以转让，不论专利申请权在哪一个时间段转让，原专利申请人便因此丧失专利申请权，由受让人获得相应的专利申请权。专利申请权可以被继承或赠与。专利申请人死亡后，其依法享有的专利申请权可以作为遗产，由其合法继承人继承。